GAGE-ESPECES, NANTISSEMENT DE COMPTE BANCAIRE, FAUT-IL REFORMER LES SURETES SUR SOMMES D’ARGENT ?

 

           

Ce colloque a été organisé par l’Association Européenne pour le Droit Bancaire et Financier (A.E.D.B.F.-France) le 23 janvier 2006 à la suite des réflexions du Conseil d’Administration de l’A.E.D.B.F. et de son président alors en fonction à ce temps M. Hubert de VAUPLANNE ;

           

 

Discours introductif (Monsieur Jean STOUFFLET, agrégé des facultés de droit, professeur émérite)

 

 

            Le thème des sûretés est d’actualité et il n’est pas nécessaire de mettre en œuvre son imagination pour découvrir que ce sujet, aujourd’hui, ne peut qu’intéresser le monde bancaire et financier et, au-delà du monde bancaire, tous ceux qui touchent au crédit. Le sujet retenu aujourd’hui est un choix méritoire car finalement de toutes les sûretés, celles qui portent sur la monnaie sont certainement les plus problématiques, celles qui depuis des décennies embarrassent  particulièrement les juristes, à la fois ceux qui font de la théorie et ceux qui appliquent les normes juridiques. Pourquoi cette difficulté particulière à analyser les sûretés sur l’argent ? Parce que la monnaie est une chose d’une valeur qui, juridiquement, est fort difficile à analyser. Pour s’en persuader il suffit de se reporte à une formule de M. Michel CABRILLAC et de son élève regretté, Christian MOULY, qui sur le gage de monnaie écrit : « Aux premiers abords il peut paraître surprenant que l’argent, qui permet la satisfaction d’un besoin immédiat, puisse être utilisé comme objet de sûreté. Pourtant le gage et les garanties constituées sur des sommes d’argent sont d’un emploi fréquent et diversifié. Il y a quelque chose de paradoxal dans l’affectation en garantie d’une monnaie, c’est-à-dire d’un instrument de paiement. ». Ces auteurs nous expliquent alors que ce qui constitue la logique de cette forme de garantie, c’est tout simplement le temps parce que même si la monnaie n’est pas forcément disponible immédiatement, au moment de la constitution de la sûreté c’est une valeur très sûre, puisque étant une sûreté, elle garantit des créances qui ne sont pas, par nature, exigibles. Il y a, dans cette forme, a priori étrange, de garantie, une logique de sécurité car elle porte sur ce qui est le summum, l’idéal des moyens de paiement.

Donc il y a autre chose qui explique que le gage de monnaie, les sûretés sur la monnaie, embarrasse beaucoup les juristes. A priori ce type de gage était très simple, lorsque la monnaie était constituée de monnaie métallique, plus tard de monnaie fiduciaire, il suffisait de mettre dans un sac scellé, comme nous l’expliquent les juristes romains, la somme affectée en garantie. Mais, aujourd’hui la forme usuelle de la monnaie est une monnaie inscrite dans des comptes. Cette nouvelle monnaie, la monnaie scripturale, pose une question embarrassante : en quelle qualité peut-elle être affectée en garantie ? En tant que valeur ou en tant que créance sur le débiteur ? Je pense que cette question, qui embarrasse le plus le juriste et qui explique, peut-être, que la jurisprudence finalement ne soit pas très claire, ne fournit pas à la pratique des directives précises. Au point d’ailleurs qu’en l’espèce, la terminologie est flottante : on parle tantôt de gage-espèces, de cautionnement pour désigner un dépôt de garantie en argent. On ne sait pas très bien de quoi il s’agit et il y a peut-être débat sur le point de savoir si le bénéficiaire d’une telle garantie devient propriétaire ou non de la monnaie affectée en garantie. Donc, les données sont extrêmement compliquées. D’où l’espoir qu’on pouvait avoir que les travaux de la Commission Grimaldi allaient donner l’occasion au législateur de fixer, de définir un régime clair de ce type de garantie et c’est un point qui a été entendu par la Commission Grimaldi.

Les insuffisances du droit positif et les réformes proposées par le groupe de travail Grimaldi (Monsieur Hervé SYNVET, professeur agrégé des Facultés de droit

 

            Il paraît probable aujourd’hui que l’ordonnance laisse de côté le gage-espèces et le nantissement de monnaie scripturale. Mais éloignons-nous des méandres législatives pour aller vers une zone plus abstraite en nous posant la question suivante : quel serait l’intérêt de donner un cadre juridique très souple au gage-espèces ?

            L’adoption d’un régime juridique nouveau est la plupart du temps le fruit d’une insatisfaction comme le suggère l’intitulé de la communication que l’on m’a demandé de faire. C’est parce que le droit positif présentait des insuffisances en matière de gage-espèces que la commission Grimaldi devait proposer des réformes. Mais à mon sens les choses sont un peu plus complexes que cela. Pour bien le comprendre il faut savoir que les réformes proposées en matière de  gage-espèces s’inscrivaient dans le cadre d’un projet bien plus ambitieux, celui d’une construction d’ensemble du droit des sûretés réelles.

            Sur le premier point, c’est-à-dire les insuffisances du droit positif, il s’agirait plutôt d’une absence de fermeté qu’on constate en parcourant les différentes sources du droit.

 

I/ Le gage-espèces : une sûreté au régime juridique incertain.

 

            Actuellement, le gage-espèces a un régime incertain. On constate une quasi-absence de ce terme dans la loi (A) et, la jurisprudence (B) comme la doctrine (C) est divisée.

 

A) La loi

 

Le législateur n’est pas totalement silencieux en matière de gage-espèces. Il y au Code monétaire et financier l’article L 431-3 (dont la rédaction est issue  de l’ordonnance du 24 février 2005) qui nous dit : que « à titre des obligations financières, il est possible de remettre en pleine propriété des sommes d’argent mais aussi de constituer des sûretés sur de tels biens c’est-à-dire des sommes d’argent ». Le Code monétaire et financier s’intéresse, notamment à la constitution de la sûreté et, on constate que celle-ci n’est soumise à aucune formalité et cela s’applique au gage-espèces. Toutefois on est en présence d’un droit spécial : ce n’est pas le droit commun du gage-espèces.

Il y a d’autres sources législatives comme le droit des procédures collectives qui a vocation à s’appliquer aux sûretés ; certes il y a des textes sur les sûretés réelles et la compensation.

En droit civil, il n’y a aucun régime du gage-espèces.

 

B) La jurisprudence

 

La commission, lors de ces travaux s’est basé sur quatre arrêts de la Cour de cassation de 1989, 1994, 1996 et 1997.

            Lorsqu’on considère individuellement chacun de ces arrêts, en analysant les faits et les motivations données par les juges, on remarque que chacune de ces solutions est juste juridiquement.

            Mais lorsqu’on les prend globalement, on a du mal à en déduire un régime clair et précis : ces cinq arrêts ne constituent pas une construction d’ensemble.

L’arrêt de 1989[1] traite une question de droit des procédures collectives et il admet que la créance garantie par un gage-espèces puisse être admise à titre privilégié pour le tout. La cour de cassation avance les motifs suivants : « le gage dont elle disposait permettait à la banque de se faire payer sur les sommes données en garantie par privilège et par préférence aux autres créanciers ». Dans la formule de la Cour de cassation nous relevons les expressions de « gage » et celui de « préférence ».

Si nous rapprochons cette arrêt de 1989 de l’arrêt « Worms » du 3 juin 1997[2] qui admet en matière de gage-espèces la compensation conventionnelle aux motifs suivants : « les actes constitutifs de la sûreté dispensait la banque en cas de non-paiement à l’échéance, de son obligation de restituer les sommes d’argent dont la propriété lui avait été transférée à titre de garantie ».

On pourrait continuer l’analyse de la jurisprudence et rapprocher l’arrêt « COGEMCO » du 17 mai 1994[3] avec celui du 9 juin 1996[4]. En 1994, la Cour de cassation consacre la compensation légale entre la créance de restitution du constituant de la garantie et celle résultant de l’inexécution du contrat couvert alors que dans l’arrêt Worms de 1996 la cour de cassation nous dit que « la cour d’appel a décidé à bon droit que n’est pas prohibé par l’article 2078 du code civil la stipulation d’attribution d’un gage–espèces par le créancier ». Elle consacre dans cet arrêt la validité du pacte commissoire.

            Ces arrêts sont contradictoires : ou on est dans la solution du  pacte commissoire ou dans celle de la compensation mais ce ne peut-être les deux à la fois. 

            En conclusion provisoire, je dirai que la jurisprudence nous donne des pistes mais qu’elle nous donne aucune solution ferme.

 

C) La doctrine

           

            En doctrine, les idées sont divergentes sur la qualification juridique du gage-espèces. On a d’une part des auteurs comme G. Ripert et MM. SIMLER et DELEBECQUE qui optent pour la qualification de gage même s’il y a un transfert de propriété qui n’est qu’à leurs yeux qu’accidentel et, d’autre part, des auteurs comme M. Michel Cabrillac favorable à la qualification de fiducie sûreté.

            A vrai dire, ce n’est pas la seule divergence : on en a aussi sur l’objet du gage. Par exemple, M. Christian LARROUMET nous dit que la monnaie scripturale n’est qu’une créance du client sur son banquier alors que M. Michel CABRILLAC nous dit que c’est de la monnaie.

            Enfin, il y a une divergence sur le dénouement de l’opération : la question est de savoir si elle se dénoue par la compensation légale. M. Christian LARROUMET, sur cette question, nous dit que cela n’est pas possible car l’obligation de restitution du créancier gagiste ne devient exigible qu’au moment où le débiteur paye sa dette.

            Au total on constate des absences de certitude. Mais les établissements bancaires doivent pouvoir s’adosser à des certitudes et non pas à des débats.

             

            • D’abord, une discussion sur la qualification juridique du mécanisme. On a d’une part, des auteurs qui conservent la qualification de gage même s’il  y a transfert de  propriété de l’objet au créancier, et, d’autre part, les auteurs qui optent pour celle de fiducie en se fondant sur le transfert de propriété de l’objet gagé au profit du créancier.

            • Ensuite, la discussion porte sur l’objet du gage. Par exemple, M. Ch. Larroumet estime que lorsque la monnaie scripturale est affectée à titre de sûreté, ce ne peut-être autre chose que le nantissement de la créance du client contre son banquier. A l’inverse, d’autres auteurs estiment qu’il s’agit d’un véritable gage en estimant que la monnaie scripturale constitue un bien corporel.

            • Enfin, le débat porte sur le dénouement du transfert de propriété à titre de garantie : est-ce de la compensation légale ? Sur ce point, le problème porte sur l’absence d’exigibilité de la créance de restitution du débiteur puisque tant que celui-ci n’a pas exécuté la dette garantie, son créancier n’est pas tenu de restituer les sommes qui lui avait été remises à titre de gage-espèces.

            Au total, on ressent une absence de certitude en la matière ni sur l’analyse de l’opération, ni sur celle des mécanismes fondamentaux de l’opération.

            Le groupe de travail a tenté de remédier à ces incertitudes.

 

 

II/ Les remèdes proposés par le Projet Grimaldi

 

 

            La réflexion sur le gage-espèces a été donnée dans une vision d’ensemble ayant pour but de moderniser le droit des sûretés réelles. Ce but est d’inscrire dans le code civil un droit des sûretés réelles capable de régir tout actif des patrimoines de notre époque et non de se limiter à réformer les sûretés réelles classiques comme le gage de biens corporels, l’hypothèque et l’antichrèse.

            La commission lors de ses travaux s’est intéressée à développer le caractère exportable de notre droit et il fallait que le code civil soit vu avec un minimum d’intérêt à l’étranger sinon on n’aurait pas une œuvre « moderne » en la matière. Dans cet esprit, l’introduction du gage-espèces participait d’une certaine vision des sûretés réelles en général. L’idée était la suivante : les sûretés réelles ne sont qu’un chapitre du droit des biens. Le régime des sûretés réelles est nécessairement la dépendance du régime plus général applicable à telle ou telle catégorie de biens. Le régime général du droit des biens n’est pas monolithique et cela devait conduire à des régimes différents en matière de sûretés réelles en fonction de leur assiette. Et c’est ainsi que le projet Grimaldi a organisé le nouveau droit des sûretés réelles. Tout d’abord une distinction classique entre sûretés mobilières et sûretés immobilières suivant que l’assiette est constituée par un bien meuble ou immeuble. Ensuite dans le domaine des sûretés mobilières, on a d’une part les sûretés traditionnelles mobilières tel que les privilèges, le gage et le nantissement, et , d’autre part, des sûretés plus modernes qui techniquement sont différentes, les cessions et transfert de propriété à titre de garantie. A l’intérieur des sûretés mobilières traditionnelles, il est apparu essentiel de séparer les meubles corporels et les meubles incorporels et cela s’est traduit dans le langage même du projet de réforme par une distinction entre gage et nantissement. Alors qu’aujourd’hui, ces termes sont synonymes, le projet a réservé le terme de gage aux biens meubles corporels et le vocable de nantissement aux biens meubles incorporels. Sur cette base, on a établit, dans la catégorie du nantissement, de nouvelles distinctions en s’attachant toujours à la nature particulière du bien constituant l’assiette de la sûreté afin que le régime de celle-ci soit compatible à cette nature. Ainsi on a trois nantissements distincts :

            -le nantissement de monnaie scripturale.

            -le nantissement de créance.

            -le nantissement d’instruments financiers.

           

            C’est à ce stade que se pose la question du régime du gage-espèces. S’insère-t-il dans le gage, le nantissement ou le transfert de propriété à titre de garantie ? Malheureusement, les réponses sont incomplètes.

           

            On peut retenir trois éléments dans le projet :

                        -l’absence de gage-espèces en tant que tel (A)

                        -la création d’une sûreté nouvelle : le nantissement de monnaie scripturale (B).

                        -l’accueil du transfert de propriété à titre de garantie (C).                                   

           

A) L’absence de l’expression « gage-espèces »

           

            L’absence de l’expression de gage-espèces est liée tout d’abord à un souci de clarification : cette expression pêche par insuffisance et imprécision. Ensuite elle est liée à un souci de classification. En effet, le groupe de travail a préféré faire un travail de classification, plutôt que celui de qualification, et donner ainsi une liberté de choix aux parties qu’elles effectueront en fonction de leurs intérêts et de leurs pouvoirs respectifs.

 

            Dans cette vision, on a débouché sur une classification en fonction du type de monnaie, objet de la sûreté.

           

B) Les solutions proposées

           

            Le projet Grimaldi propose plusieurs catégories juridiques (1) en proposant deux régimes juridiques distincts (2)

           

1) les catégories juridiques

           

            On doit faire tout d’abord une distinction selon que l’on est en présence de monnaie fiduciaire (1) ou de monnaie scripturale (2).

 

            a) Monnaie fiduciaire

           

             La monnaie fiduciaire, étant un meuble corporel fongible, on est en présence d’un gage stricto sensu de choses fongibles qui, dans le projet, peut s’accompagner d’un transfert de propriété comme en matière de garantie financière (v. directive Collatéral : transposée par l’ordonnance du 24 février 2005)

           

            b) Monnaie scripturale

 

            Si l’objet de la sûreté est de la monnaie scripturale ; on doit distinguer trois situations selon qu’il s’agit :

                                    -d’un solde de compte bancaire en cours de fonctionnement

                                    -de sommes isolées sur un compte bloqué

                                    -de sommes d’argent (sous forme de monnaie scripturale) remises par le constituant directement au créancier.

           

            Pour chacune de ces situations, il y a un régime juridique spécifique.

 

            • l’affectation en garantie du solde d’un compte en cours de fonctionnement

            Lorsqu’il s’agit d’affecter en garantie le solde d’un compte bancaire (compte de dépôt ou compte courant) en cours de fonctionnement, on est en présence d’un nantissement de créance.

 

            • l’affectation en garantie de fonds inscrits sur un compte bloqué

            Lorsqu’il s’agit d’affecter en garantie des sommes inscrites sur un compte bloqué et ouvert au nom du constituant, on est en présence d’un nantissement de monnaie scripturale ; par l’institution de cette sûreté, le groupe de travail a voulu prendre en compte que la monnaie scripturale ne constitue pas seulement une créance : c’est une façon d’assouplir le nantissement de créances.

 

            • l’affectation en garantie de monnaie scripturale remise directement au créancier

            Lorsqu’il s’agit de remettre directement des sommes d’argent (sous forme de monnaie scripturale bien sûr) au créancier, on est en présence d’un transfert de propriété à titre de garantie. Ce transfert se réalise après que le constituant a donné un ordre de virement à son banquier. Cela se traduit par une inscription au débit du compte du débiteur, qui équivaut à une perte de propriété, et une inscription corrélative au crédit du compte du créancier, qui équivaut à une acquisition de la propriété.

           

            A ce stade, on peut dire que le « gage-espèces » est, soit un nantissement de monnaie scripturale, soit un transfert de propriété à titre de garantie et, on peut ainsi constater le choix laissé aux parties.

           

2) Les régimes juridiques

           

            Le projet Grimaldi propose deux régimes juridiques : le nantissement de monnaie scripturale (1), de façon complète, et le transfert de propriété à titre de garantie (2), en pointillé.

 

            a)le nantissement de monnaie scripturale : un régime complet  

 

Le régime de cette sûreté repose sur deux idées forces : la sécurité juridique (α) et la protection des intérêts du créancier (β).

 

 α) la sécurité juridique

           

Le projet Grimaldi avait pour but d’assurer, en matière de nantissement scripturale, la sécurité juridique non seulement des parties mais aussi des tiers.

 

• la sécurité juridique des parties : le formalisme.

            Le projet  assure la sécurité juridique des parties en imposant d’établir un écrit constatant la constitution de la sûreté

 

• la sécurité juridique des tiers : l’opposabilité de la sûreté.

            Le nantissement de monnaie scripturale ne devient opposable aux tiers que si deux conditions sont remplies :

                        - d’une part, le teneur de compte doit être informé de la constitution de la sûreté.

                        - d’autre part, les sommes doivent être inscrites sur le compte.

 

β)la protection des intérêts du créancier

 

Le projet Grimaldi protège les intérêts du créancier tant au cours de la vie de la sûreté que lors de sa réalisation.

 

• en cours de vie de la sûreté : les intérêts du créancier sont protégés par le blocage du compte qui empêche tant le débiteur que les créanciers de celui-ci de saisir les sommes inscrites sur le compte. Ce blocage dure, tant que le créancier n’a pas ordonné la mainlevée au teneur de compte, ce qui n’arrivera que si le créancier est désintéressé c’est-à-dire effectivement payé.

 

• lors de la réalisation de la sûreté : le nantissement se réalise par appropriation des sommes inscrites. Cette appropriation a lieu même si le débiteur est en redressement ou liquidation judiciaire. Le projet Grimaldi a préféré en effet écarter l’application du droit des procédures collectives car la commission a pensé qu’il était inutile de faire attendre le créancier jusqu’à la fin de la procédure collective, étant donné que ces sommes d’argent étaient affectées a priori au créancier.

 

            Toutefois, le projet Grimaldi contient une limite : l’absence d’un régime symétrique à celui du nantissement de monnaie scripturale en matière de transfert de propriété à titre de garantie.

 

            b)le transfert de propriété à titre de garantie : un régime en pointillé.

 

            Le projet Grimaldi, hormis une disposition générale, sous le titre intitulé « De la propriété retenue ou cédée à titre de garantie », disposant que « la propriété peut être cédée à titre de garantie les conditions prévues par la loi », ne prévoit pas de régime juridique en cette matière. La raison explicative de cette absence est la suivante : la mise en place d’un groupe de travail consacré à l’élaboration d’un projet de loi sur la fiducie. Le groupe de travail a pensé qu’il fallait laisser à ce groupe le soin d’élaborer le régime juridique général de la fiducie-sûreté. Toutefois,il faut à ce jour réfléchir à l’utilisation de la fiducie ainsi qu’à ses conséquences  en notre matière.

            Mais avant tout, il est nécessaire de clarifier la notion de fiducie. Pour les civilistes, la fiducie implique la mise à part des biens du fiduciant dans le patrimoine du fiduciaire. Dans cette vision des choses, le transfert de propriété ne doit pas être pur et simple mais plutôt aménagé comme en matière de cession de créances professionnelles à titre de garantie

            Concernant le régime juridique de la fiducie-sûreté en matière monétaire, il faudrait, tout d’abord, se pencher sur le problème des modalités de constitution de la sûreté. Celle-ci s’effectue par la remise de la monnaie scripturale au créancier. Mais dans un souci de protection du débiteur, il est nécessaire d’imposer la rédaction d’un écrit afin que celui-ci ait une  preuve de la cause de la remise. C’est déjà dans le cas dans le prêt de titres.

            Ensuite, il faudrait apporter des précisions quant à la question des intérêts susceptibles d’être produit par les sommes d’argent remises en garantie. Il faudrait prévoir la possibilité, pour les banques, de rémunérer les sommes reçues à titre de garantie. En effet, toute sûreté repose sur le principe selon lequel le créancier ne saurait s’enrichir du seul fait de la sûreté ; ce principe était prévu dans le projet Grimaldi, mais l’ordonnance ne l’a pas repris.

            Enfin, il faudrait prévoir un dénouement par le mécanisme de la compensation qui pourrait être organisée conventionnellement. Corollairement, le créancier doit restituer le surplus au nom du principe du non enrichissement du créancier du seul fait de la sûreté.

 

 

            Pour conclure, nous aimerions revenir sur la méthode législative. Le législateur a choisi d’introduire la réforme des sûretés par voie d’ordonnance. Le processus de la loi comme celui de l’ordonnance ont chacun leurs avantages. Le processus d’élaboration de la loi est plus démocratique car il y a un dialogue au sein des assemblées mêmes mais aussi entre elles. L’ordonnance présente, elle, l’avantage d’assurer la cohérence du projet ainsi que la technicité de ses dispositions. En tout état de cause, le projet d’ordonnance ne reprend pas toutes les dispositions du projet Grimaldi pour des raisons que le groupe ignore. Mais, le groupe tient à poser deux questions aux magistrats du Ministère de la Justice qui ont participé au projet d’ordonnance : Parmi eux, quels sont ceux qui ont réfléchi au gage-espèces ? Quels sont ceux qui ont pris une décision sur le gage-espèces ?

 

 

« Une appréciation des réformes proposées » (Monsieur D.R. Martin, professeur agrégé des Facultés de droit)

 

            L’analyse menée par le groupe Grimaldi repose, en matière de gage-espèces, sur une distinction entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale. Cette analyse nous laisse perplexe pour deux raisons :

-la monnaie fiduciaire est rarement utilisée en matière de gage-espèces : hormis deux exemples historiques, il est difficile d’imaginer de remettre une valise plein de billet pour constituer un gage-espèces.

-cette dichotomie supposerait qu’il y ait entre ces deux monnaies une différence de nature.

 

            Toutefois, il est vrai que la monnaie scripturale est absente dans nos codes : même le code monétaire financier ne donne aucune définition de cette monnaie alors qu’elle traite longuement des instruments permettant de transférer cette monnaie. Mais le Groupe aurait pu alors saisir l’occasion pour réfléchir sur le concept de monnaie scripturale. Pourtant, il ne manquait pas de source d’inspiration et notamment la théorie de la scripturalisation[5]. Mais au lieu  de s’en inspirer, elle l’a ignorée voire contredite dans le projet aussi bien dans le nantissement de monnaie scripturale que dans le nantissement d’instruments financiers.

 

            Mais tant les notions (I) que les régimes (II) démentent le choix opéré par la commission.

 

I) Les notions

 

L’expression «  nantissement de monnaie scripturale » appelle deux remarques d’une part, sur le terme même de nantissement, et d’autre part, sur celui de monnaie scripturale (ou solde bancaire)

 

                        A) La notion de nantissement

 

Selon, la langue du code civil, nantir signifie remettre « une chose à son créancier pour sûreté de la dette » (article 2071 c. civ.). Et ce vocable s’applique sans distinction aux choses mobilières et immobilières (article 2072 c. civ.). Dans l’esprit des codificateurs, le nantissement est le terme générique donné aux sûretés réelles impliquant une dépossession du débiteur.

Toutefois, au cours du 20ème siècle, le terme de nantissement a subi une inflexion de sens. Le législateur l’a utilisé pour régir des sûretés sur biens incorporels. Tout d’abord, en 1909 en instituant le nantissement du fonds de commerce, puis, par la suite, en créant le nantissement brevet d’inventions et enfin, en établissant le nantissement de films cinématographiques.  Dans toutes ces nouvelles sûretés, le terme de nantissement rimait avec publicité. En effet, l’opposabilité de ces sûretés u nantissement ne reposait pas, comme en 1804, sur la dépossession, mais sur la publicité. Avant le projet, le vocable de nantissement avait donc pris le sens de « gage sans dépossession ».

            Le projet semble apparemment faire un pas de plus en avant dans cette évolution sémantique. En effet, le projet Grimaldi réserve le terme de nantissement aux seuls biens incorporels.

Mais en réalité, le projet fait un pas en arrière. Par un subtile glissement de critère, le projet ne fait qu’introduire dans la catégorie de nantissement la monnaie scripturale et les instruments financiers. Ainsi, il inscrit dans la loi que ces derniers ont un caractère incorporel et du même coup rejette l’idée que les actifs scripturaux sont en réalité corporels (voire notre théorie de la scripturalisation). Or en droit positif, ils ont une nature corporelle.

                       

            B) La notion de monnaie scripturale.

           

1)      La notion de monnaie scripturale dans le « nantissement de créance[6] »

 

 

      Le solde d’un compte bancaire, exprime-t-il, simplement,  la créance du titulaire du compte sur le teneur du compte ou, le droit de propriété du titulaire du compte sur les avoirs inscrits en compte ?

       

            Le solde d’un compte courant constituerait une créance à éclipse : chaque retour du solde fait naître une nouvelle créance. Ainsi, l e nantissement de monnaie de créance devient un nantissement à objet indéterminable. Le principe de spécialité des sûretés réelles s’oppose à l’indétermination de l’assiette de la sûreté.

            Au contraire, et si on pencherait pour une qualification du solde en droit de propriété, il faudrait franchir l’obstacle de l’article L 312-2 du Code monétaire et financier[7] qui confère aux teneurs de compte, habilités en tant qu’établissement de crédit, le droit de disposer des fonds déposés pour leur propre compte. N’est-ce pas confirmer définitivement de voir dans les droits du titulaires du compte une simple créance monétaire de restitution ? Non. En effet, une nouvelle époque du droit de propriété et du droit des biens, qui est actuellement à l’œuvre à la faculté de Sceaux, devrait contribuer à résoudre ce problème en démontrant l’irréductible droit réel de propriété du titulaire du compte bancaire sur son solde créditeur[8].

            Ainsi, si on suivrait la théorie de la scripturalisation, on sera en présence d’un gage de choses corporelles futures. Ainsi, le principe de spécialité ne serait plus en cause puisque tous les soldes créditeurs en cause répondraient à l’exigence de désignation de la nature, de l’espèce et de la quantité des biens donnés en gage.

 

B) La notion de monnaie scripturale dans le « nantissement de monnaie scripturale[9] »

           

             Ce nantissement ne fait-il pas double emploi avec le nantissement de solde ? Les fonds inscrits sur le compte bloqué ouvert au nom du constituant n’en constituent-ils pas le solde de ce compte ?

            De cette parenté, on peut en tirer la conséquence que dans la construction de la commission, les fonds inscrits sur un compte bloqué constituent une créance monétaire et plus particulièrement la créance de restitution du constituant contre le teneur du compte bloqué.

 

 

            Or, les éléments majeurs du régime de ce nantissement sont en contradiction radicale à la qualification de créance si l’on observe l’exigence de conservation des fonds dans un compte bloqué (1), les conditions d’opposabilité de la sûreté (2) et l’interdiction de retirer les fonds jusqu’à la mainlevée du créancier nanti.

 

1)L’exigence de conservation des fonds dans un compte bloqué

 

Cette exigence semble être comparable avec celle de l’article 2338[10] du projet Grimaldi qui impose au créancier de séparer les choses remises avec celles de même nature et même qualité qui lui appartenant. Ce parallélisme nous fait ainsi comprendre que le nantissement de monnaie scripturale n’est en fait rien d’autre qu’une application du gage  de choses corporelles et fongibles.

 

2) Les conditions d’opposabilité de la sûreté.

 

Si on observe les conditions imposées par l’article 2360[11] du projet, l’opposabilité aux tiers de la sûreté ne peut avoir lieu qu’après que les fonds affectés en garantie sont inscrits sur le compte. Cela ressemble étrangement à une dépossession corporelle.

En résumé, sous le faux nom de « nantissement de monnaie scripturale », se cache en réalité un véritable gage corporel d’actifs scripturaux.

 

3) L’interdiction de retirer les fonds jusqu’à la mainlevée du créancier nanti

 

L’interdiction prévue à l’article 2362[12] évoque le droit de rétention du créancier garanti par un gage corporel (v. article 2326).

 

Toutes ces observations ne font qu’attester l’attraction de la monnaie scripturale par la corporalité.  

 

Ces contradictions relevées lors de l’analyse des notions semblent perdurer lorsqu’on passe à l’analyse des régimes (II).

 

II/ Les régimes

 

            Le projet Grimaldi distingue trois régimes pour exprimer trois situations différentes.

Le régime de la monnaie scripturale est appliqué à celle où le solde d’un compte est affecté en garantie.  Celui du nantissement de monnaie scripturale lorsque les fonds sont inscrits sur un compte bloqué. Et enfin, celui du transfert de propriété à titre de garantie lorsque la monnaie scripturale est remise directement au créancier (par ordre de virement). Nous reprendrons cette trilogie sous la triple dénomination revue et corrigée de « gage de solde », « de gage de compte » et de « gage de fonds ».

 

A)   Le gage de compte (ou le nantissement de monnaie scripturale)

 

1)      L’exigence d’un compte bloqué.

 

L’exigence générale d’un compte personnel bloqué ouvert au nom du constituant cause bien des problèmes car il faut d’une part, que les fonds soient virés sur un compte interne de la banque dépositaire et, d’autre part, que ces fonds deviennent indisponibles.

 

2)      La situation exclusive du créancier nanti

           

La commission assure au créancier une situation d’exclusivité par la combinaison de deux règles. Tout d’abord, le créancier est hors-concours durant la garantie (article 2362). Ensuite, le créancier a le pouvoir de se faire remettre les fonds lors de la réalisation de la sûreté (article 2363)[13] : il s’agit d’une remarquable faculté, entièrement nouvelle, qui place le créancier hors concours puisqu’il ne renoncera à son droit de rétention que pour bénéficier d’un transfert de propriété à son profit. La perception par le créancier nanti des soldes affectés en garantie  est une excellente solution qui semble devenir le pendant dans les gages monétaires : cette solution se retrouve aussi bien dans la réforme en cours, à travers le nantissement de créance, que dans l’actuel régime du gage de compte d’instruments financiers.

 

B)   Le gage de solde (ou le nantissement de créance)

 

Cette sûreté évoque un peu la floating-charge anglo-saxonne. Dans le projet Grimaldi, le nantissement de créance a pour objet un solde de compte. Il s’agit d’un solde éventuel : le compte cible n’est pas bloqué et il continue à fonctionner, en débit et en crédit, sur les ordres et directives du constituant. De sorte que le solde demeure susceptible de toutes les variations à la hausse et à la baisse, un peu comme le solde d’un compte courant, les positions peuvent être aussi bien débitrices que créditrices. On a vu que ces inversions de position conduisent, à mon sens, à récuser l’analyse selon laquelle l’affectation d’un solde puisse être un nantissement de créance. Car toute nouvelle position débitrice entraîne disparition de la prétendue créance antérieure de solde créditeur. Ainsi si la sûreté est constituée en période de solde créditeur, elle deviendrait caduque, par épuisement de son objet, dès le passage du compte en position créditrice. Ce risque d’anéantissement prématuré de la garantie n’est peut-être pas sans remède puisque, selon la commission, le nantissement de créance peut avoir pour objet des créances présentes ou futures. Il serait alors possible de prévoir que l’affectation en garantie du solde s’entend des soldes présents et futurs : ce n’est en fait qu’un moyen de tenter de sauver une analyse erronée. Moyennant quoi, la détermination du solde assujetti par la sûreté suscite dans l’article 2348[14] une difficulté : que faut-il entendre par la réalisation de la sûreté ? Cette expression signifie-t-elle que le seul solde dont peut se prévaloir le créancier nanti est le solde existant lorsqu’il exerce sa sûreté en présence de la somme disponible inscrite sur le compte. On peut craindre qu’en prévision de l’échéance prochaine de la dette garantie le constituant réduise, anéantisse ou supprime le solde. Cette expression signifie-t-elle aussi que la captation d’un solde en exécution de la sûreté épuise-t-elle le gage au point de ne pas permettre d’appréhender un solde ultérieur ? C’est en raison de ces questions que la formule proposée, serait-elle bien restrictive, imprime à la sûreté une efficacité aléatoire.

Si on se réfère à la conception selon laquelle le solde d’un compte ne serait qu’une créance monétaire, l’idée contenue dans l’article 2348 serait alors celle-ci : le nantissement ne pouvant porter que sur une créance de solde, elle porterait alors sur une créance future c’est-à-dire le solde existant à la date d’exécution de la sûreté. Cette conception théorique n’exposerait pas moins les créanciers à l’attente, peut être vaine, que soit reconstitué un solde suffisant pour les satisfaire.

Si on change d’analyse, cet inconvénient, sans disparaître, serait sensiblement atténué. En effet, s’il s’agirait d’un gage de solde corporel, il est possible alors de laisser au créancier garanti le soin de procéder à la dépossession du constituant, donc d’appréhender à tout moment, à titre conservatoire, un ou deux soldes créditeurs à concurrence de ses droits garantis. Rien n’empêche de laisser au créancier gagiste de choses futures, en l’occurrence des soldes créditeurs, l’initiative d’individualiser l’assiette de sa  garantie par prélèvements, éventuellement successifs, continus ou discontinus, sur plusieurs soldes créditeurs. Cette idée ne serait pas originale, ce ne serait que la simple transposition de la classique retenue de garantie. A travers les soldes prélevés par le banquier, le gage de solde se transformerait ou se prolongerait en gage de fonds.

 

C)   le gage de fonds (ou le transfert de propriété à titre de garantie)

 

Le gage de fonds représente la figure archaïque de la sûreté monétaire. Sans référence à aucun compte ou à aucun solde, c’est la classique remise à titre de garantie au créancier. La probabilité est faible que ces sommes soient remises en espèces ; elles le seront plutôt  par émission d’un chèque ou par virement. On reconnaît stricto sensu  le fameux gage-espèces qui suscite toujours la même question essentielle de savoir quelle est la situation juridique créée par la remise des fonds : gage ou fiducie ?

La commission a estimé ne pas devoir répondre à cette question pour ne pas empiéter sur la compétence d’une commission voisine dédiée à la fiducie. Et cette impertinence révèle en creux son intuition que l’affectation en garantie d’une somme déterminée d’argent devrait constituer en principe une fiducie-sûreté c’est-à-dire un transfert de propriété des fonds à fin de garantie. C’est d’ailleurs ce que suggère l’article 2338 du projet selon lequel lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier s’il est dispensé de les isoler, en acquiert la propriété à charge d’en restituer de même quantité et qualité.

Il faut prendre conscience que le transfert de propriété à titre de garantie répond aujourd’hui à l’attente du langage universel que postule l’inexorable mondialisation. La Cour de cassation elle-même paraît l’avoir bien compris lorsque par un arrêt de 1997[15] elle énonce que « les sommes d’argent dont la propriété avait été transférée à titre de garantie ». Il faut bien voir que cette solution a été généralisée dans les domaines financiers et interbancaires pour les remises monétaires en gage.

Faut-il conclure que le gage de fonds ou « gage-espèces » est une espèce en voie de disparition ?

Oui, si l’on veut bien admettre que la technique d’individualisation des fonds lors de l’affectation en garantie demeure une hypothèse assez proche de l’hypothèse d’école. Mais pas tout à fait, en revanche, que l’aliénation fiduciaire en garantie ne repose pas vraiment sur un transfert de la propriété souveraine mais sur un simple démembrement de ses attributs opératoires. Au quel cas, si l’on admet cela, ce qui n’est pas facile, le constituant conserverait une propriété résiduelle et planante ce qui lui permettrait en cas de non-retour des fonds après paiement de la dette d’exercer contre le créancier l’action revendication qui, au contraire de l’action en restitution, est une action réelle. On retrouve ici le débat sur la revendication des sommes d’argent[16].Et, c’est par l’admission en droit positif de la revendication des sommes d’argent que le gage-espèces conserverait un certain crédit.

 

 

Conclusion

 

 

On voit par là qu’en droit tout communique. La science juridique demande que l’on ne se trompe pas d’analyse. Maintenant si on regarde la plupart des analyses en cours sur la monnaie, la commission Grimaldi ne peut pas être accusée de s’être trompée elle-même : elle a simplement reproduit les analyses erronées en cours.

 

 

 

 

Questions de la salle (à l’attention de M. SYNVET) : « Si on observe le régime du nantissement de monnaie scripturale, ne va-t-on pas créer plus de problèmes avec la réforme qu‘avec le droit positif actuel ?

 

Monsieur SYNVET : « Le projet n’est pas une proposition critique du droit actuel. Par exemple, si on reprend les opérations qui ont été soulignées dans chaque cas, les propositions sont raisonnables. De plus, l’ambition du projet était de présenter dans le code civil un droit moderne des sûretés et avec cette ambition, on ne peut pas faire que du gage et de l’hypothèque. Il faut prendre en compte tous les éléments d’actif du patrimoine des Français, notamment des actifs financiers. Il m’a semblé que lorsqu’on parle les uns avec les autres, on rencontre une certaine ambiguïté : sous l’expression « gage-espèces » tout le monde ne met pas toujours la même chose. Ainsi, il nous a semblé utile de clarifier sans imposer. Ce qui a été proposé, c’est un choix car il n’y aucune analyse qui mérite de l’emporter. On peut concevoir les chose aussi bien sous la technique du transfert de propriété que sous celle du nantissement. Par suite, les parties choisiront leur case en fonction de leurs intérêts propres. On a voulu présenter deux systèmes qui évitent les confusions. »

 

Monsieur STOUFFLET : « Je voudrais revenir sur ce que vous venez de dire. Vous avez indiqué dans votre intervention qu’il y a une certaine codification et rationalisation formelle de la matière. Finalement, l’un des génies que l’on traite dans le droit français, c’est précisément de savoir se doter de lois tolérantes, méthodiques. Et je pense que dans la situation actuelle, beaucoup de situations sont internationales et devant une juridiction étrangère, il arrive que l’on ait à se référer au droit français. Justement, essayons de nous doter d’une législation visible ce qui suppose qu’elle ne soit pas trop détaillée et qu’elle contienne des principes c’est-à-dire qu’elle ait une certaine généralité. De plus, dans la matière des sûretés sur l’argent, in n’y a pas matière à révolution législative. Toutefois, l’absence de ces questions est une lacune regrettable 

 

Question de la salle (à l’attention de Monsieur SYNVET) : « Vous avez évoqué dans votre exposé le sort des intérêts dans le cadre d’un nantissement de monnaie scripturale. On voit que la rédaction de l’article 2361[17]  laisse place à une liberté contractuelle. Je voulais savoir si dans le cadre de la commission lors des débats quelles ont été les réflexions menées sur ce sujet. Est-ce que cette liberté contractuelle prévue dans cet article a été beaucoup débattue ? »

 

Monsieur SYNVET : « Je n’ai pas traité dans mon exposé de la question que vous évoquez, j’en ai traité dans l’autre branche c’est-à-dire dans le transfert de propriété à titre de garantie. Sur la question des intérêts dans le nantissement de monnaie scripturale, il n’y a pas eu de discussions approfondies car il y avait une volonté de laisser les parties assez libres. Comme je l’ai indiqué, il y avait une source d’inspiration dans le nantissement de compte d’instruments financiers et vous connaissez la règle dans ce domaine sur la question de savoir ce que deviennent les dividendes produits par les actions nanties, les intérêts produits par les obligations nanties : on peut les mettre sur le compte, on peut permettre aussi qu’elles ne viennent pas sur le compte. La volonté toute simple était de laisser une grande marge de manœuvre aux rédacteurs de contrats.

 

Question de la salle ( M. Georges AFFAKI – BNP PARIBAS) : «  Le projet Grimaldi a eu le mérite au moins en matière de sûretés d’écarter l’information obligatoire du teneur de compte lorsque celui-ci est le bénéficiaire du nantissement. Mais, voilà que l’ordonnance[18] dans son état actuel, non seulement impose la nécessité d’un écrit mais aussi la notification du nantissement lorsque le teneur de compte est aussi le créancier bénéficiaire de la garantie[19]. Par contre, si on observe les garanties financières, elles peuvent aussi bien porter sur des instruments financiers que sur des espèces, soit par la constitution de sûretés ou par des transferts de propriété à titre de garantie et ces garanties peuvent être constituées sans aucune formalité. Pourquoi on s’obstine alors a imposer des formalités en matière de constitution, d’opposabilité et de réalisation des sûretés en droit commun ?

 

Monsieur SYNVET : « Ce n’est pas une question mais une opinion. Mais, je suis assez d’accord avec vous. Dans notre travail de réflexion, on avait en tête la directive Collatéral, mais le but n’était pas de la reproduire car les dispositions, qui peuvent être adaptées dans un milieu de professionnels ne le sont pas forcément en droit commun. Mais à certains égards, elle a été une source d’inspiration et en particulier, le projet comme l’ordonnance de transposition, distingue clairement entre la constitution de sûretés sur des espèces et la remise en pleine propriété d’espèces. En droit commun, nous retrouvons ces deux genres. »

 

 


 

« L’EXPERIENCE ANGLAISE » (Monsieur Michael Elland-Goldsmith, avocat à la cour, sollicitor of the Supreme Court of England and Wales, Clifford Chance, professeur associé à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne)

 

 

 

I / Présentation générale des sûretés réelle anglaises

   

Le droit anglais connaît deux modalités pour constituer une sûreté sur un bien incorporel : le mortgage et la charge. Des différences d’ordre technique séparent ces deux sûretés mais elles ne sont pas fondamentales. Dans les deux cas les formalités de constitution sont simples. Mortgage aussi bien que charge peuvent porter sur des biens de toute nature, aussi bien présents que futurs, et peuvent donc porter sur des créances de somme d’argent, notamment la créance d’une entreprise sur une banque matérialisée par le solde créditeur d’un compte.

La création d’un mortgage ou d’une charge immobilise le bien en ce sens que le propriétaire ne peut plus en disposer sans l’accord du créancier ; on dit que la sûreté est fixed.

 

 

 

A) La validation prétorienne de la floating-charge

 

Le problème est que ce type de sûreté ne peut porter sur l’actif circulant d’une entreprise sans entraîner sa paralysie totale, car l’entreprise serait obligée pour vendre les produits de sa fabrication ou pour utiliser sa trésorerie de demander à chaque fois l’autorisation de son créancier.

Soucieuses de permettre la prise d’une sûreté globale sur l’intégralité des actifs d’une entreprise, les juridictions anglaises ont décidé au cours des dernières décennies du 19ème siècle que : « la liberté reconnue par banque à son client de disposer de ses actifs n’est pas incompatible avec l’existence d’une charge ».

 

B) Présentation de la floating-charge

 

 En tout cas, la sûreté grève non pas les actifs pris individuellement mais une universalité formée par une catégorie d’actifs dont la composition change au fil du temps : la sûreté plane sur cette universalité d’où son appellation de floating-charge. 

Mais si l’entreprise se voit retirer sa liberté de disposition, la charge change de nature. Il y a cristallisation et elle porte, à partir de ce moment là, sur les actifs appartenant à l’entreprise au moment de cette cristallisation et qui rentrent dans la catégorie visée par la sûreté. La floating-charge se caractérise donc par la liberté dont dispose le constituant de soustraire de l’assiette avant la cristallisation les biens sur lesquels elle porte. Avant de conclure à l’absurdité du système, il faut bien se dire que les biens soustraits à la sûreté seront normalement remplacés par d’autres. On peut exprimer l’absurdité de cette sûreté en disant que le titulaire d’une floating-charge n’a aucun contrôle sur la consistance de la sûreté contrairement au titulaire d’une fixed-charge dans laquelle il faut un accord ponctuel et préalable pour libérer un bien de l’emprise de la sûreté.

 

C) les différences entre fixed-charge et floating-charge

 

La distinction entre fixed-charge et floating-charge a un intérêt car leurs régimes juridiques sont sensiblement différents. Et parmi ces différences figure notamment celles-ci :

-tout d’abord, les hypothèses dans lesquelles la floating-charge peut être annulée dans la faillite du constituant sont plus nombreuses que dans la fixed-charge.

-ensuite, la floating-charge même publiée sera inopposable à ceux avec qui le constituant a traité pendant la période précédant la cristallisation. Ce n’est que le corollaire de la faculté qui est reconnue au constituant de disposer librement des actifs objet de la sûreté.

-enfin, contrairement à la fixed-charge, la floating-charge est primée dans la faillite du constituant par les privilèges dont sont assortis certaines créances, notamment de salaires.

Une loi récente réserve aux créanciers chirographaires, en cas de faillite du constituant,  un pourcentage du produit de réalisation des actifs sur lesquels porte la floating-charge.

 

Dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure de redressement, l’administrator (l’administrateur du redressement) peut utiliser les actifs qui sont soumis à une floating-charge pour financer le redressement de l’entreprise et payer les coûts de la procédure.

 

Ces différences amènent les créanciers à préférer les fixed-charge.

 

 

II/ Les sûretés sur sommes d’argent et comptes bancaire en droit anglais

 

 

      Pour le juriste anglais, les sûretés sur sommes d’argent et comptes bancaires soulèvent deux séries de questions :

      Le banquier peut-il obtenir une fixed-charge sur les créances commerciales de son client ?

      Une charge peut-elle porter sur le solde créditeur d’un compte ouvert chez le créancier même de l’obligation garantie ?

 

A) La pratique bancaire

 

 

Les banquiers anglais ont tenté de combiner deux choses qui sont a priori incompatibles. En effet, ils ont tenté de combiner la prise d’une fixed-charge sur le poste client d’une entreprise et la liberté pour l’entreprise de disposer de sa trésorerie. La technique consistait à prendre une charge ou un mortgage sur les créances du client et obliger le client à verser le produit de l’encaissement des créances sur un compte spécifique ouvert la plupart du temps chez le banquier. Le banquier ayant adopté cette technique ne pouvait pas prétendre qu’il avait une sûreté fixed sur le compte bancaire parce que son client était libre de débiter ce compte. Le banquier plaçait, en revanche, ses espoirs dans la fixed charge assise sur les créances, sûreté qui devait perdurer jusqu’au moment où avait été payée ces créances qui avaient été désignées en tant que telles. Il espère ainsi avoir une priorité absolue sur les créances non encaissées au moment de la faillite de son client.

 

 

L’efficacité de cette technique était dépendante du point de savoir s’il est légitime de considérer que les créances avant encaissement et le produit de l’encaissement peuvent être considérés comme deux biens distincts susceptibles de constituer l’assiette de sûretés distinctes.

Le produit de l’encaissement ne peut faire l’objet que d’une floating-charge à partir du moment où le client peut librement en disposer. Mais pour que cette technique soit efficace, il faut pouvoir prétendre que la sûreté sur la créance elle-même est fixed tant qu’elle reste à l’état de créance. Et pour bien asseoir leurs prétentions, les banques anglaises interdisaient à leur client de céder une créance ou de les nantir à des fiduciaires sans leur accord. Elles pensaient ainsi priver leurs clients de la liberté de disposition qui permettrait de priver la sûreté de survivre.

 

B) La jurisprudence

 

Ce système n’a pas tardé à être contesté devant les tribunaux. Le débat portait naturellement sur les créances non encore encaissées à la date d’ouverture d’une procédure de faillite à l’encontre du constituant de la sûreté. D’un côté la banque réclamait le pouvoir d’encaisser ces créances et de se les approprier grâce à sa sûreté et de l’autre côté, l’administrateur de la faillite prétendait que ces créances devaient d’abord servir au paiement des créanciers préférentiels. Plusieurs décisions ont donné raison aux banques, notamment un arrêt de la Court of Appeal de 1994 : « rien n’interdit aux parties de convenir de la création successive d’une fixed-charge sur les créances et une floating-charge sur le produit de leur encaissement ».

Cette approche a été critiqué par une décision du Private Council en 2001 : « Quelque soit la volonté des parties, la charge qu’ils entendent créer ne peut être fixed si ce caractère est incompatible avec un autre type de sûreté ; … il est inutile de chercher à tirer parti de la distinction entre une créance et son produit ; …il est illusoire de penser qu’une prohibition de céder la créance suffit pour que la sûreté soit fixed. La cession de la créance et l’encaissement de la créance ne sont que deux moyens différents de réaliser sa valeur : interdire sa cession tout en autorisant le constituant à l’encaisser et à utiliser le produit de cet encaissement car cela revient à lui laisser la liberté de soustraire la créance à la faillite. »

En définitive si la sûreté qui porte sur l’encaissement est une floating-charge, la sûreté portant sur la créance elle-même ne pourra pas être fixed.

En juin 2005, dans l’arrêt « National Westminster Bank plc v Spectrum Plus Ltd and others », l’autorité de la cour de la Chambre des Lords est venu s’ajouter à celle du Private Council pour condamner définitivement la technique mise en place par ces banques.

 

C) Les solutions envisageables

 

Il ne faudrait pas conclure pour autant qu’une banque ne puisse plus se faire consentir une fixed-charge sur les créances commerciales de son client. Cela reste possible à la condition que son client accepte des restrictions suffisantes pour que la banque puisse exercer un véritable contrôle tant sur la créance que sur son produit. On peut y arriver de différentes manières plus ou moins contraignantes pour son client :

• Le banquier peut se faire céder une créance à titre de garantie (mortgage) puis notifier la cession au débiteur qui devra alors se libérer entre ses mains.

• Le banquier, tout en se faisant céder une créance, peut s’abstenir de notifier la cession et autoriser son client à encaisser une créance dès lors que son client s’interdit de disposer du produit de l’encaissement.

• Le banquier peut se constituer trustee pour le produit de l’encaissement et verser celui-ci dans un compte bloqué.

 

Le compte sur lequel on peut établir une charge peut être un compte ouvert chez le banquier même, ou chez un autre banquier.

Si le compte est ouvert chez le banquier bénéficiaire, il n’y a pas de difficultés particulières, l’opération va prendre la forme d’une cession (mortgage) : le créancier garanti, étant propriétaire de la créance, il réalisera sa sûreté en demandant à la banque dépositaire le versement du solde du compte.

Dans tous les cas, se pose une question préalable : peut-on concevoir qu’une charge assise sur une créance sur le bénéficiaire même de la sûreté ?

Pendant un certain temps où tout était permis, des jugements de première instance déclaraient que «  la constitution d’une charge dans ses circonstances était conceptuellement impossible ; la créance était, dans les rapports entre créancier et débiteur, une obligation et non pas un gain susceptible de constituer l’assiette d’une sûreté. Une sûreté doit être susceptible de réalisation or celle que les parties avaient voulu créer ne l’était pas : le créancier ne pouvait ni vendre une créance sur lui-même ni se l’approprier sans qu’elle ne s’éteigne par confusion ; en définitive, ce que les parties ont appelé charge n’était en réalité qu’un droit de compensation »

Un arrêt de la Chambre des Lords en 1997 a renversé cette analyse et a estimé qu’une charge peut être créée sur une créance au profit de la personne même qui en est débitrice.

 

Toutefois, dans la plupart des cas où le client a un compte ouvert dans cette banque, celle-ci se satisfait aussi bien par son droit de compensation. En effet, le droit anglais reconnaît au créancier de larges possibilités de compensation même lorsque son débiteur est en faillite.

L’avantage du recours à la compensation est que, n’étant pas une sûreté, elle n’est pas visée par une disposition de la loi anglaise sur les faillites qui empêche toute constitution d’une sûreté en cas d’ouverture d’une procédure de faillite.

 

D) La directive Collatéral et la floating-charge

 

Le contrôle que doit exercer le créancier pour que sa sûreté soit fixe évoque la possession ou contrôle qu’exige la directive Collateral. Conformément aux dispositions de la Directive, le texte anglais de transposition écarte un certain nombre de dispositions des lois sur la faillite :

-celles qui annulent les floating-charge non publiées

-celles qui annulent les floating-charge créées dans une période précédant la faillite du constituant.

-celles qui autorisent l’administrator à utiliser le produit de réalisation d’une floating-charge pour financer le redressement.

-celles qui réservent aux créanciers chirographaires un pourcentage sur le produit de la réalisation de la floating-charge.

-celles qui empêchent la réalisation d’une charge en cas de redressement du constituant.

 

Toutes ces dispositions ont été écartées à partir du moment où la sûreté rentre dans le cadre du texte de transposition, ce qui est le cas des floating-charge. Mais, n’y a-t-il pas contradiction ? En effet la marque d’une floating-charge, c’est l’absence de contrôle de la part du créancier alors que ce contrôle doit nécessairement exister pour que la sûreté rentre dans le champ d’application de la directive. On doit alors conclure que la notion de contrôle tel que visée par la directive est autre chose que celle retenue en jurisprudence. Le texte de transposition, en définissant la notion de « security interest » vise la floating-charge portant sur des actifs financiers en la possession ou sous le contrôle du créancier garanti.

 

Les floating-charge sur comptes bancaires sont par conséquent susceptibles d’être confirmées par les dispositions de la directive dès lors que le contrôle exercé par le créancier sur le compte, tout en étant suffisant pour les besoins de la directive, n’est pas tel que le titulaire du compte soit empêché de le débiter. Or, le texte transposant la directive semble indiquer que, pour que le créancier puisse prétendre exercer un contrôle sur les biens objet de la sûreté, le constituant doit être privé d’en disposer. Si tel est le cas la sûreté sera fixed.

D’où la conclusion provisoire que l’hypothèse d’une floating-charge sur compte bancaire qui bénéficierait des dispositions de la directive est difficilement envisageable. Il faudrait peut-être réservé le cas où le compte est ouvert chez le bénéficiaire même de la sûreté mais cette hypothèse est dépourvue d’intérêt car le créancier, dans ce cas, protégé par son droit de compensation n’aurait pas besoin d’adopter les dispositions de la directive.

 

 

 

Conclusion

       

 

En conclusion, nous pouvons tirer de toutes ces observations qu’il n’y a aucune difficulté de principe à constituer une sûreté sur compte bancaire. Et cela même lorsque le titulaire reste libre de faire fonctionner le compte. Toutefois, sauf si elle porte sur un compte bloqué, cette sûreté sera du point de vue de son rang (dans la faillite du constituant) et de son régime moins intéressante pour le créancier qu’une sûreté prise sur des actifs immobilisés. 

 

Le président de séance : « Vous nous avez donné un exposé théorique, mais à la fois très concret du droit anglais. Nous en attendons pas moins qui est toujours très réaliste. Lorsqu’on a la patience de lire une décision anglaise, on est impressionné par le souci pour les juges de motiver leur décision. Cette pratique est toute une culture qui n’est pas toujours celle des juges français et s’ils le font c’est toujours d’une façon discrète.

Maintenant Monsieur KAMMAN va avoir la gentillesse de nous présenter le droit américain en cette matière qui relève de la compétence des États.

 

 

 

L’EXPERIENCE AMERICAINE (Monsieur Edward KAMMAN, attorney at the New York Bar, Clifford Chance)

 

 

INTRODUCTION: Les sources du droit

 

 

La matière commerciale fait partie du droit des États et est aujourd’hui régie par le U.C.C.[20] qui a été adopté dans tous les États et a permis d’uniformiser le droit commercial américain. Selon l’article 9 du U.C.C., l’essentiel du droit des sûretés mobilières se trouve notamment régi par le nantissement de compte dans lequel le titulaire peut déposer de l’argent et disposer de ses sommes par chèque, virement etc.…. Il se distingue du nantissement d’instruments financiers.

            Historiquement la garantie sur les comptes bancaires est jurisprudentielle. La jurisprudence indique leurs droits et leur contrôle sur les comptes nantis pour donner un droit exclusif au bénéficiaire de la garantie. A l’origine, le compte bancaire devait être soit transféré au créancier soit converti en instruments financiers détenus par le créancier. Cette sûreté ne permettait pas au débiteur de gérer son compte avant l’événement déclencheur de la garantie.

            Le législateur a voulu renverser le droit prétorien. Désormais la constitution d’une sûreté sur compte bancaire ne nécessite pas que le créancier en ait le contrôle dès le début de la sûreté. Il dispose d’un droit lui permettant de bloquer le compte. L’intérêt de la security interest of account est sa facilité de réalisation. En effet, le créancier peut diriger les fonds dans le compte de son choix et il n’a pas besoin d’aller devant le juge pour réaliser sa sûreté.

Il a un autre droit supplémentaire : il a un gage sur les proceeds générés par les liquidités du compte utilisées par le débiteur (c’est-à-dire que son droit porte sur les biens acquis avec les fonds retirés du compte). L’exercice de ce droit risque de créer un conflit avec un autre créancier ayant une sûreté sur les biens acquis (c’est-à-dire les proceeds). Toutefois le banquier n’a pas un droit de suite sur les proceeds.

 

 

         I/ La création de la Security Interest in a Deposit Account

           

            A) Les garanties envisageables

 

            Selon l’article 9 U.C.C., il y a trois moyens de prendre une garantie sur un compte :

            -soit la banque réceptionnaire tient le compte..

            -soit on transfère la titularité du compte au créancier (inc. : le débiteur est dépossédé du compte et ne peut dès lors le gérer)

            -soit le débiteur, le créancier et la banque réceptionnaire concluent une convention de contrôle (Account Control Agreement)

 

           

 

 

            B) La garantie avec convention de contrôle

           

            1) La constitution de la sûreté

 

            La création d’une garantie efficace sur un compte bancaire nécessite la conclusion de deux conventions distinctes.

            Tout d’abord le débiteur et son créancier concluent une convention dite Security Agreement par laquelle le débiteur accorde une garantie sur son compte au profit de son créancier : c’est le security agreement.

            Ensuite, le débiteur, le créancier et la banque réceptionnaire (où est ouvert le compte) concluent une convention de contrôle dite Account Control Agreement par laquelle le créancier obtient un droit de contrôle du compte et la banque réceptionnaire accepte de lui obéir le moment venu. Cette convention prévoit que le créancier devra notifier à la banque réceptionnaire la prise de gestion du compte nanti.

 

            2) Les modalités de la sûreté

 

            a) le droit de contrôle du créancier

 

            Dans cette garantie, le créancier a un droit de contrôle qui existe dès la conclusion de la convention de contrôle (Account Control Agreement).

 

            b) l’opposabilité de la sûreté

 

            En principe, pour rendre opposable cette sûreté, on a recours à une procédure d’affranchissement auprès de l’État dans lequel se situe le compte nanti.

 

            c) la réalisation de la sûreté

 

            La réalisation de la garantie s’effectuera par la notification de la prise de gestion par le créancier à la banque réceptionnaire dans les conditions prévues par la convention de contrôle.

 

         II/ Les points clefs de la négociation de la convention de contrôle

 

Afin que la sûreté ait une pleine efficacité, les parties doivent prendre les précautions suivantes :

            -le débiteur ne doit pas pouvoir ouvrir d’autre compte

            -la banque réceptionnaire ne doit pas pouvoir conclure de convention au profit d’autres créanciers

            -le contrôle effectif doit être immédiat et inconditionnel.

            -la réaction à la notification de la prise de gestion doit être rapide : les parties prévoient un mode de réalisation rapide ; ce qui est le cas de la clé électronique permettant de bloquer le compte à distance.

 

 

 

 

 

 

Question de la salle (à l’attention de M. KAMMAN) : « Quel est le rang d’un créancier bénéficiaire d’une garantie sur un compte bancaire assortie d’une convention de contrôle ?

 

Monsieur KAMMAN : « Nous n’avons pas cette distinction entre créanciers privilégiés comme en droit français. Tous les créanciers sont au même rang. La question qui peut se poser est dans l’hypothèse où le compte a été vidé avant la faillite du client, comment déterminer les proceeds c’est-à-dire le niveau de stocks compris dans l’assiette de la garantie.

 

Question de la salle (à l’attention de M. KAMMAN) : « Notre problème en France est que le droit de la faillite empêche le développement du droit des sûretés. D’où l’intérêt des sûretés avec dépossession car le créancier peut opposer son droit de rétention à la faillite. Le groupe Grimaldi avait envisagé la suppression de la dépossession et de son corollaire, le droit de rétention et proposait en contrepartie d’hisser le rang du créancier gagiste. La question que je veux vous poser est la suivante : comment les tiers sont informés de la security interest ?

 

Monsieur KAMMAN : « C’est un sujet débattu aux Etats-Unis. Il faut comprendre que la notification ne s’adresse qu’à la banque réceptionnaire. De toute façon, la banque réceptionnaire a un droit de compensation et les créanciers savent dès lors que le compte est déjà nanti. Toutefois, j’admets que la question de l’opposabilité de la security interest aux tiers créanciers est une question débattue aux Etats-Unis. »

 

Question de la salle (à l’attention de M. KAMMAN) : « Le teneur de compte de dépôt demande-t-il au créancier nanti une indemnisation [21]? »

 

Monsieur KAMMAN : « Dans ma présentation longue, j’évoquais le problème. Cette clause n’est pas, à mon avis, raisonnable. Il doit y avoir normalement un compromis dans lequel la banque réceptionnaire (ou teneur de compte) limite son indemnisation. »


[1] Cass. com. 29 mars 1989, D. 1989, jur. p.457, note D.R. MARTIN

[2] Cass. Com. 3 juin 1997, D.1998 jur. p. 62, note J. FRANCOIS.

[3] Cass.com 17 mai 1994, D.1995, jur. p.125, note Ch. LARROUMET ; JCP, éd. E, 1994.I.397, n°21, obs. M. CABRILLAC 

[4] Cass. com. 9 avril 1996, Bull. civ. IV, n°116 ; Rapport de la Cour de cassation 1996, p.310 ; D. 1996, jur., p.399, note Ch. LARROUMET ; D. 1996, somm.com., p.385, obs. S. PEDELIEVRE ; JCP G 1997.I.3991, n°18, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; RTD Civ. 1996, p.669, obs. P. CROCQ .

[5] Pour un exposé de la théorie de la scripturalisation V. MARTIN D., De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux), D.1996, p.47; MARTIN D., De l’inscription en compte d’actifs scripturaux, D.1998, p.15

 

 

[6] Voir Article 2348 (du projet) : v. note 11

[7] Article L. 312-2 C.M.F. : « Sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer. »

[8] LOTTI Br. Le droit de disposer de la chose d’autrui pour son propre compte, Thèse Paris 11,

[9] Article 2357(du projet Grimaldi): « Le nantissement de monnaie scripturale est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation des fonds inscrits sur un compte bloqué ouvert à son nom par un établissement habilité à les recevoir »

[10] Article 2338 (projet Grimaldi) : « Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, les créancier doit les tenir séparés des choses de même nature qui lui appartiennent.

            Si la convention le dispense de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge d’en restituer de même quantité et qualité »

[11] Article 2360 (projet Grimaldi) : « Le nantissement de monnaie scripturale devient opposable aux tiers à la date de  l’information prévue par l’article 2368, pourvu que les fonds soient inscrits sur le compte bloqué »

[12] Article 2362 (projet Grimaldi) : « Ni le constituant, ni aucun tiers, ni le syndic d’une procédure d’insolvabilité, ne peut retirer les fonds nantis aussi longtemps qu’une créance subsiste »

[13] Article 2363 (projet Grimaldi) : « En cas de défaillance du débiteur et huit jours après que celui-ci en ait été dûment averti, le créancier peut se faire remettre les fonds nantis dans la limite du montant des créances impayées »

Article 2364 (projet Grimaldi) : « L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité contre le constituant ou le débiteur demeure sans effet sur la réalisation du nantissement »

[14]  Article 2348 al. 2 : « Lorsqu’il porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté. Au cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde à la date du jugement » 

[15] Cass. Com., 3 juin 1997, JCP. Ed.  G. 1997, II, n°22891, rapp. J.-P. Rémery ; D. 1998, p.61 note J. François ; D. 1998, som., p. 104, obs. Pédelièvre ; RTD Com. 1997, p.663, n°12, obs.  M. Cabrillac, et p.686, obs. A. Martin-Serf.

[16] Sur ce point, Voir MARTIN D.R. « De la revendication des sommes d’argent », D. 2002, chr., p.3279 et s. ; LIBCHABER R., L’impossible revendication des sommes d’argent, Rep. Defrénois, 2003, p. 1165 et s.

[17] Article 2361 (du Projet Grimaldi) : « Si les fonds nantis produisent intérêts, ils sont portés au crédit du compte, sauf convention contraire »

[18] Projet d’ordonnance remis au Conseil des Ministres. En effet, ce projet ne reprend ni le nantissement de monnaie scripturale, ni le nantissement d’instruments financiers.

[19] Article 2362 (Projet d’ordonnance) : « Pour être opposable aux tiers, le nantissement de créance doit être notifié par écrit au débiteur de la créance nantie ou ce dernier doit intervenir à l’acte »

[20] Uniform Commercial Code

[21] Cette question est posée car il y a une pratique bancaire selon laquelle la banque réceptionnaire n’accepte de signer la convention de contrôle que si elle reçoit une indemnisation. En effet, l’acceptation de la convention entraîne pour elle une renonciation à exercer son droit de compensation : elle demande donc en contrepartie une indemnisation.